Retos en el arbitraje internacional de inversión: perspectivas desde la Nación Más Favorecida

En el contexto geopolítico del siglo XXI en el que la brecha entre norte y sur global parece abrirse cada vez más, la legitimidad de mecanismos como el arbitraje internacional de inversión es puesta en tela de juicio de forma constante. Abordar este escenario, complejo y desafiante, es posible de a pequeños pasos; en esta oportunidad, desde el análisis de uno de los estándares de protección más debatidos: la nación más favorecida.

Por: Valentina Guerrero Monsalve

El arbitraje internacional de inversión (“AII”), como mecanismo de resolución de controversias entre Estado e inversionista extranjero, reporta innumerables avances en las últimas 50 décadas. No obstante, ello no minimiza el visible y, en mi criterio, justificado cuestionamiento a su legitimidad y aplicación; entre ellos, el desequilibrio a favor del inversionista que ha permitido que la ambigüedad de los estándares de protección vaya en detrimento del consentimiento prestado por los Estados que es, en últimas, el presupuesto necesario para acceder al sistema mismo. Esta nota pretende, partiendo de la convicción de que el prospecto de un mundo sin AII no es concebible a corto plazo, abordar las causas del problema y proponer una respuesta, para el caso colombiano, desde su génesis: el Tratado de Libre Comercio (“TLC”) o Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (“APPRI”). La realidad es que, para un sistema en construcción, el panorama puede seguir siendo optimista. 

Resulta innegable mencionar que el AII se ha consolidado como una herramienta, no solo para materializar el mandato constitucional de promover la internacionalización de relaciones económicas, sino para fomentar la integración latinoamericana y global. La suscripción de TLC o APPRI con múltiples Estados persiguió, desde sus inicios, el fomento de la inversión extranjera en el país, el desarrollo de capital, el refuerzo de lazos de cooperación y la eliminación de barreras a la inversión. Sin embargo, ese panorama de los años 90 que estructuró el sistema, concibiendo al inversionista como la parte débil, ha cambiado sustancialmente. Reflejo de ello son las consecuencias adversas que los Estados, y en particular aquellos del sur global, han enfrentado desde entonces. Entre otras, las pretensiones y condenas excesivamente altas que se llevan ante tribunales arbitrales, la relajación regulatoria producto del conflicto entre los intereses particulares del inversionista y el interés general del Estado y, en lo que acá nos concierne, la aplicación extensiva de estándares sustanciales a propósitos para los que no fueron concebidos desde su inicio.  

La Nación Más Favorecida (“NMF”) es un estándar de protección consuetudinario que persigue que un Estado, parte de un tratado, otorgue a otro Estado un tratamiento no menos favorable que el que le fue otorgado a un tercer Estado. Si bien Colombia restringe esta extensión en el evento que dichas ventajas hayan sido concedidas en el marco de una unión aduanera como la Comunidad Andina, lo cierto es que la suscripción acelerada de los primeros TLC, en particular con Estados Unidos, México y Chile, y los primeros APPRIS, en particular con Suiza y España, aunada a la falta de lineamientos concretos para la suscripción de estos instrumentos, derivó en que la redacción de esta cláusula fuera ambigua e indeterminada. 

En la práctica, Colombia enfrentó el primer problema, derivado de la NMF, en el proceso arbitral de Astrida Benita Carrizosa v. Republic of Colombia ante el CIADI en 2018, pretendiéndose por parte del inversionista que se tomara en cuenta, como fundamento de la jurisdicción para su controversia, lo establecido en el APPRI Colombia-Suiza concerniente al plazo para someter una reclamación a arbitraje, al ser este más amplio que aquel establecido en el TLC Colombia – Estados Unidos, instrumento bajo el cual estaba protegida su inversión. Aunque en ese caso el tribunal arbitral no entró a pronunciarse sobre ese alegato, su formulación por parte del inversionista eleva múltiples preocupaciones: ¿Un estándar sustancial puede extenderse a cuestiones procedimentales y jurisdiccionales? ¿Importar una cláusula jurisdiccional de un tratado a otro implica sustituir la voluntad de un Estado al prestar su consentimiento? 

Anticipándome a esta última cuestión, a mi juicio, la respuesta es si. Los laudos arbitrales bajo el CIADI no son pacíficos en su postura. Mientras una parte, como Plama v. Bulgaria o Daimler v. Argentina, rechaza la posibilidad de importar clausulas procedimentales o jurisdiccionales salvo que ello esté expresamente autorizado en el tratado, la otra, como Siemens v. Argentina o Impregilo v. Argentina, es más laxa en su interpretación. Con ello, la postura más razonable y, podría decirse, intermedia es aquella expresada en Maffezini, v. España, laudo que, aunque cuestionado en su decisión, expresó un razonamiento salomónico: la cuestión sigue sin resolverse y, por ello, dependerá en gran medida de la redacción precisa del tratado en cuestión. 

En ese estado de cosas, la delimitación precisa de la cláusula en un TLC o APPRI, en el caso colombiano, resulta imperante. Esto me lleva a afirmar que la articulación en el actuar del órgano competente para definir los lineamientos de suscripción de un tratado, para negociarlo, aprobarlo, ratificarlo y hacer su control constitucional es, así mismo, imperante.

En esta dirección, valga resaltar los esfuerzos adelantados por Colombia en este ámbito. Por un lado, en materia de lineamientos, el Modelo de Acuerdos Internacionales de Inversión expedido en 2009 representó un avance significativo en contraste al primer Documento CONPES que abordó la materia en 2001. Por el otro, en materia de TLC-APPRI suscritos, pendientes por aprobación, particularmente con Brasil, Emiratos Árabes Unidos, Panamá, Singapur y Turquía, la redacción de la cláusula tuvo un giro de 180 grados, determinando y excluyendo elementos específicos; convirtiéndose, además, en una brújula para futuras negociaciones.

No obstante, el reto más grande lo representan los TLC-APPRI ya vigentes. Plantear la opción de renegociación, por ideal que suene, implica considerar factores que trascienden el ámbito jurídico. Como es natural del AII, una renegociación apareja voluntad política, no solo de los órganos internos competentes, sino, y más importante, la del otro Estado parte. Otra opción menos compleja, a mi parecer, es la suscripción de instrumentos que complementen la interpretación de los tratados; como fue el caso del APPRI con España e India. 

En cualquier caso, y con todos los retos que ello implica, darle una mirada fresca al AII permite vislumbrar un panorama esperanzador; y más que eso, se vuelve una necesidad en el contexto colombiano actual, en el que el Estado se enfrenta a 15 arbitrajes de inversión y en donde el contrapunteo entre los intereses de ambas partes, Estado e inversionista, parece no cesar.

Reparación y Equidad en Disputas de Arbitraje de Inversión Internacional. Tomás Restrepo Rodríguez. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Ensayos de Derecho Privado. 2020. 11-20.

El derecho aplicable en el arbitraje de inversión: la tensión con el derecho interno. Alejandro Linares Cantillo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Tesis doctorales, Doctorado en Derecho, 13. 217-231. 298-302.

How Most Favored Nation clauses in Bilateral Investment Treaties affect arbitration on Practical Law Arbitration. Claudia Salomon, Sandra Friedrich, Latham & Watkins International Arbitration Group. 

Astrida Benita Carrizosa v. Republic of Colombia (ICSID Case No. ARB/18/5)

Corte Constitucional. C-008/1997. MP. Alejandro Martínez Caballero.

Corte Constitucional. C-199/2012. MP. Gabriel Mendoza Martelo.
Consulta Defensa Jurídica Internacional. Disponible en: https://www.defensajuridica.gov.co/Paginas/dji/index.aspx