GLENCORE y PRODECO Vs. COLOMBIA Comentario sobre la desafortunada apreciación del daño efectuada por el tribunal arbitral

El pasado 27 de agosto fue divulgada la primera condena contra Colombia proferida por un tribunal arbitral de inversión[1]. La disputa objeto del laudo se originó en la declaratoria de responsabilidad fiscal pronunciada en 2015 por la Contraloría General de la República respecto de la empresa Prodeco S.A. Esta empresa, filial de la multinacional suiza Glencore International, celebró un contrato de exploración y explotación de una mina de carbón en el Departamento del César en los años 70. En 2010, el Estado –a través de la desaparecida Ingeominas– y Prodeco celebraron un Otrosí que modificó, entre otros aspectos, la fórmula utilizada para el cálculo de las regalías cuando la producción de carbón supera los 8 millones de toneladas (MT) por año[2]. El objetivo de esta reforma era reducir el valor de las regalías para permitir que la empresa invirtiera en la expansión de la mina y, de esta forma, aumentara, no sólo la producción, sino también, el monto total percibido por el Estado por concepto de regalías. No obstante, la Contraloría consideró que el Otrosí era lesivo para el Estado y, en consecuencia, condenó a la empresa –en su calidad de colaborador de la administración– y a varios funcionarios de Ingeominas a pagar una suma equivalente a 19.100.00 USD.

Luego de analizar detalladamente la conducta del ente de control, el Tribunal arbitral concluyó que:

“la determinación de la existencia y el quantum del daño hecha por la Contraloría en su Decisión [fue] sesgada, contraria a los principios básicos del razonamiento legal y de la lógica financiera; e incompatible con el estándar de conducta que Colombia se comprometió a conceder a los inversionistas suizos protegidos bajo el artículo 4(1) del tratado”[3].

Este duro juicio llevó a los árbitros a declarar la violación por parte de Colombia del estándar de trato justo y equitativo previsto en el Convenio de protección de inversiones celebrado con Suiza[4]. En consecuencia, se ordenó restituir al inversionista el monto de la condena impuesta en el proceso de responsabilidad fiscal (19.100.000 USD) más intereses.

Este post se propone mostrar que, pese a la conclusión del Tribunal, la diferencia entre la evaluación del daño realizada por la Contraloría y aquella propuesta por los árbitros no reside en que la primera sea irrazonable y arbitraria, mientras la segunda se ajusta a la obligación de trato justo y equitativo. Las dos formas de evaluación del daño corresponden, en realidad, a posturas legítimas y razonables sobre los intereses jurídicos cuya afectación puede ser calificada como daño. Para demostrarlo, explicaré sucintamente las dos posturas (1), resaltaré la diferencia que existe entre ellas (2) y finalmente, expondré por qué considero desafortunado el análisis efectuado por los árbitros al respecto (3).

1. Las dos formas de evaluar el daño

De acuerdo con el Tribunal, la evaluación del daño llevada a cabo por la Contraloría sólo tuvo en cuenta la diferencia entre las regalías que se habrían percibido en 2010 de acuerdo con el contrato original y aquellas que se percibieron en aplicación de la fórmula prevista por el Otrosí para el periodo de transición que se desarrolló durante ese año. Según los árbitros, el cálculo debió tener en cuenta todo el periodo de ejecución del contrato y el compromiso de expansión de la mina adquirido por Prodeco. Con tal propósito, la Contraloría debió utilizar simulaciones que le permitieran comparar las regalías que Prodeco habría pagado bajo el contrato original –asumiendo la producción proyectada en 2006– y las regalías que Prodeco se comprometió a pagar de acuerdo con el Otrosí –asumiendo el aumento de la producción previsto gracias a la expansión de la mina.

Así, según el Tribunal, para establecer el daño era necesario comparar:

A	Vs.	B
El monto total de regalías que habría obtenido el Estado colombiano durante la ejecución del contrato sin el Otrosí.		El monto total de regalías que habría obtenido el Estado colombiano durante la ejecución del contrato con el Otrosí.

De esta forma, el Estado habría sufrido un daño si A > B, de acuerdo con los resultados o proyecciones respecto de la ejecución del contrato.

La Contraloría, en cambio, consideró que el Estado sufrió un daño por cuanto el Otrosí alteró la fórmula de cálculo de las regalías, disminuyendo el monto de las mismas por cada tonelada de carbón producida a partir de los 8 MT. De acuerdo con el ente de control este daño surgiría de la comparación entre:

C	Vs.	D
El monto de las regalías percibidas por cada tonelada de carbón explotado por Prodeco, más allá de los 8MT, sin el Otrosí.		El monto de las regalías percibidas por cada tonelada de carbón explotado por Prodeco, más allá de los 8MT, con el Otrosí.

De acuerdo con los hechos del caso, la única conclusión posible es que C > D pues el Otrosí dispuso que, a partir de los 8MT de carbón producido, el incremento porcentual de las regalías (1% por cada MT por encima de 8MT) se aplicaría sobre la diferencia entre la producción y las 8MT; y no, sobre la producción total, como se preveía antes del Otrosí.

En estos términos, la existencia del daño es indiscutible y su quantum podrá establecerse, cada año, cuando la producción supere los 8MT y, en aplicación del Otrosí, D resulte ser una cifra necesariamente menor a C.

2. La diferencia entre las dos formas de evaluar de daño.

La postura del Tribunal (y de Prodeco) supone que el daño generado por el Otrosí equivale a una pérdida patrimonial considerada exclusivamente en función del monto total recibido por el Estado por concepto de regalías durante la ejecución del contrato. En cambio, la postura de la Contraloría sugiere que el daño causado por el Otrosí es la pérdida patrimonial sufrida cuando, a partir de los 8MT explotadas al año, el Estado recibe menos regalías de las que recibiría si no se hubiera celebrado el Otrosí, por cada tonelada de carbón. De esta forma, aunque es posible que el Otrosí redunde en el pago de un monto total mayor por concepto de regalías al final del contrato, esto supondrá necesariamente un incremento en la cantidad de recursos explotados. El daño se genera, de acuerdo con la segunda postura, porque la relación entre lo que el Estado da (cada tonelada de carbón) y lo que recibe a cambio del inversionista (valor pagado a título de regalías a partir de los 8MT) se vio alterada, en detrimento del Estado, como consecuencia del Otrosí.

En suma, el Tribunal sólo concibe como daño relevante, a efectos de establecer la responsabilidad fiscal de Prodeco, aquel que se materializa en una pérdida económica por un concepto exclusivo: las regalías. La concepción de daño aplicada por la Contraloría tiene en cuenta, además, los recursos que obtiene el inversionista –y pierde el Estado- como contraprestación por esas regalías. Cabe anotar, que dichos recursos no son sólo los minerales objeto del contrato pues, como es sabido, la actividad minera requiere la explotación de otros recursos naturales renovables y no renovables.

De esta forma, la diferencia entre estas posturas es in fine la diferencia entre una concepción más estricta (la del Tribunal) y una más amplia (la de la Contraloría) del mismo fenómeno: el daño generado por el Otrosí. La primera incluye un solo tipo de pérdida (las regalías), mientras que la segunda, tiene en cuenta el balance entre dos tipos de pérdida (las regalías y los recursos explotados).

3. La desafortunada conclusión del Tribunal.

Calificar como irrazonable y arbitraria la forma de evaluar el daño adoptada por la Contraloría en el fallo de responsabilidad fiscal contra Prodeco constituye, en mi opinión, un grave exceso por parte del Tribunal arbitral. Al respecto, cabe subrayar que ninguno de los apartes del laudo analiza la concepción de daño adoptada por la Contraloría. Éste se limita a defender como única interpretación razonable de este fenómeno la expuesta por los árbitros sin presentar, sin embargo, el fundamento jurídico interno o internacional que sustenta dicha interpretación.

Si se tiene en cuenta que las regalías son, por definición, una contraprestación que recibe el Estado por los recursos naturales no renovables explotados en su territorio, no parece irrazonable, contrario a la lógica –jurídica o financiera– y, mucho menos, sesgado considerar que la cantidad de recursos otorgados a cambio de las regalías es relevante para determinar el detrimento patrimonial que sufrió el Estado como consecuencia de la modificación del contrato.

Así las cosas, la conclusión del Tribunal parece, en el mejor de los casos, desafortunada. En efecto, los árbitros no muestran deferencia alguna respecto de la potestad de las autoridades internas para establecer cuáles son los intereses cuya afectación es considerada lesiva para el Estado. Más preocupante aún, el laudo sugiere que, al ejercer esta potestad, el Estado actúa de forma contraria a sus obligaciones internacionales, lo cual conduce a extender el contenido de las mismas sin un fundamento jurídico claro. Este aspecto merece ser analizado cuidadosamente para enfrentar adecuadamente, no sólo el eventual recurso de anulación que se presente contra el laudo, sino además, al proceso de renegociación de tratados de protección de la inversión extranjera y las controversias de esta índole que enfrenta Colombia en la actualidad.

 

Autora: Natalia Castro Niño – Profesora Universidad Externado de Colombia

 

[1] Glencore International A.G. and C.I. Prodeco S.A. v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/16/6. Disponible en: https://www.italaw.com/cases/7539

[2] Al respecto, ver par. 330 y ss. del laudo.

[3] Par. 1475. La traducción es nuestra.

[4] http://www.tlc.gov.co/getattachment/acuerdos/a-internacional-de-inversion/contenido/acuerdos-internacionales-de-inversion-suscritos/suiza/texto-final-de-acuerdo/texto-final-suiza.pdf.aspx